Com voto de minerva, STF define que prisões sejam realizadas a partir da segunda instância por Júlia Vigné

No aniversário de 28 da Constituição Federal, comemorado nesta quarta-feira (5), por 6 votos a 5, o Supremo Tribunal Federal (STF) convalidou a execução de uma pena antes do trânsito em julgado, a partir de uma decisão de segundo grau. A Suprema Corte indeferiu a medida Cautelar da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 43 e ADC 44), relatada pelo ministro Marco Aurélio. O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello para defirir a medida. Os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia votaram para indeferir a petição. A medida cautelar busca revogar decisão proferida anteriormente pela Corte no habeas corpus 126292, que foi proferido no dia 17 de fevereiro deste ano, no qual foi considerando válido, naquele caso, o cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da condenação. 

Os ministros decidiram que o réu deveria ser preso antes do esgotamento de recursos, fazendo com que o trânsito em julgado - decisão final de sentença - não fosse levado em conta. Os requerentes, Partido Ecológico Nacional (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) alegaram que há uma controvérsia judicial na decisão que tem "levado magistrados em todo o Brasil a determinar a execução provisória da pena de prisão antes do trânsito em julgado da decisão condenatória proferida por tribunais. Essa circunstância revela, sem qualquer espaço para dúvida, a observância do requisito do periculum in mora [perigo na demora]". O PEN requereu, ainda, que a medida cautelar seja feita para que não haja novas prisões antes do trânsito em julgado e que as prisões que já estiverem em curso, com base na decisão do STF, sejam suspensas, libertando as pessoas que estiverem presas. O ministro relator do caso, Marco Aurélio, já havia proferido sua decisão no começo dia 1º de setembro deste ano, quando a votação começou. Aurélio considera que a decisão do STF violou a Constituição, principalmente o inciso LVII do artigo 5º da Constituição que diz que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. O artigo 283 do Código de Processo Penal reafirma a sentença, no entanto, admite prisão antes do trânsito em julgado como medida processual cautelar. “O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória”, afirmou. O relator havia votado a favor da revogação de todas as prisões que tivessem sido decretadas antes do trânsito em julgado da condenação. Na tarde desta quarta, o ministro Edson Fachin votou pelo indeferimento da medida cautelar, ou seja, para manter a decisão de fevereiro e manter as prisões a partir da decisão de segunda instância. “A solução proposta, de retornar ao entendimento anterior, que conferia efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas de segunda instância, transformando as Cortes Superiores em terceiro e quarto graus de jurisdição, não é a solução”, afirmou Fachin. O ministro Roberto Barroso também votou pelo indeferimento da medida. Barroso afirmou que a defesa dos condenados apresentam diversos recursos na tentativa de retardar a prisão. Ele chegou a citar um caso em que 25 recursos foram apresentados ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), e todos forma negados. “É mais puxado para o ridículo do que para o ruim [essa estratégia]”, afirmou. O ministro Gilmar Mendes comentou, durante voto do ministro Luís Barroso, que “metade dos presos do país são provisórios e, até aqui, ninguém se preocupou com isso, a OAB não reclamou”. “A população carcerária é de quase 700 mil e metade dos presos são provisórios. Muitos ficam em delegacias porque não há vagas”, destacou. O ministro Teori Zavascki acompanhou Edson Fachin, votando a favor da possibilidade de impor a pena antes do trânsito em julgado. Para Zavascki, a presunção da inocência não impede obrigatoriamente o cumprimento da pena. A ministra Rosa Weber acompanhou integralmente o voto do relator, Marco Aurélio, votando contra a prisão antes do trânsito em julgado. O ministro Luiz Fux indeferiu o pedido, acompanhando a divergência do ministro Edson Fachin. Fux frisou que, em nenhum país do mundo, uma decisão do segundo grau fica suspensa aguardando referendo da Corte Suprema. Também afirmou que o sistema penal trata com desdém os homicídios.  O ministro Dias Toffoli afirmou que é importante destacar que dos 60 homicídios que ocorrem por ano, nem 5% é apurado. Toffoli foi o primeiro a mudar o voto que havia proferido no início deste ano, passando a acompanhar o ministro Marco Aurélio. “Todos os argumentos apresentados nos votos divergentes são extremamente fundamentados, mas é necessário definir em que momento ocorre a certeza da culpa [em que instância] e quando ocorre o trânsito em julgado. Independente da decisão, deve-se definir qual o marco do trânsito em julgado”, afirmou. O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou integramente o ministro relator, sendo o quarto a votar para que a prisão só ocorra após o trânsito em julgado. O ministro Gilmar Mendes afirmou, em seu voto, que “praticamente não se conhece no mundo civilizado um país que exija o trânsito em julgado para prisão” e votou pela manutenção da decisão de que os julgados podem ser presos na segunda instância. “Os abusos de prisão podem ser reparados por habeas corpus”, afirmou. O ministro decano Celso de Mello elogiou o julgamento e os votos. O ministro Celso de Mello manteve seu entendimento de fevereiro, acompanhando o relator do caso, ministro Marco Aurélio e afirmando que a decisão final foi um "erro jurídico inconstitucional e ilegal". Após o empate, em voto de minerva, a presidente do STF, ministra Cármen Lúcia manteve seu voto de fevereiro, indeferindo a medida e mantendo as prisões legais a partir da segunda instância, por entender que há limite no entendimento sobre a presunção de inocência. Gilmar Mendes havia proposto converter a cautelar em julgamento de mérito, mas o pedido foi negado pelo relator, por ainda não haver condições de apresentar voto final.